La reciente decisión del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) de rebajar la condena de un agresor sexual de trece años a ocho años y seis meses, basándose en que la víctima de 13 años «aparentaba tener más edad», presenta un alarmante que merece un análisis crítico de la Justicia desde la perspectiva de género y de la protección especial a los menores frente a delitos de violencia sexual, imponiendo una vez más la pregunta que da título a este artículo.
En el fallo por el que se redujo la pena a un varón de 33 años, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra terminó trasladando indirectamente parte de la responsabilidad a la víctima por su apariencia física. En España, el Código Penal español es categórico: establece claramente que la edad de consentimiento sexual es de 16 años y todas las interacciones sexuales de adultos realizadas con personas por debajo de esta edad son constitutivas del delito de agresión sexual en menor de 16 años.
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que en casos de delitos sexuales contra menores, el desconocimiento de la edad de la víctima no exime de responsabilidad al agresor, especialmente cuando no se han tomado las medidas razonables para verificarla.
Distorsión del grado de culpabilidad debido a la apariencia física de la niña
En este caso, el agresor no actuó bajo la creencia de que la víctima tenía más de 16 años, simplemente, se prevalió de las circunstancias de vulnerabilidad la menor para violarla, como quedó probado judicialmente. Igualmente, la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia refuerza la responsabilidad de los adultos en la protección de los menores en casos de violencia sexual, que obliga a priorizar su protección en los delitos contra la indemnidad sexual.
La sentencia invierte esta lógica al considerar que características físicas como la estatura de la niña de 13 años (1,68 m) o el peso (71 kg) pueden justificar un «error razonable» por parte del violador, estableciendo así un peligroso criterio que dejan desprotegidas a las menores con desarrollo físico temprano que, por mucho que aparenten más edad, siguen siendo menores de dieciséis, protegidas por la ley penal, que ampara la indemnidad sexual de los menores por razón de edad, y no de apariencia externa de la edad o la apreciación del violador.
Vulneración del principio de interés superior del menor
Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra contradice frontalmente el principio rector del interés superior del menor, consagrado tanto en la normativa nacional como internacional. Este principio, recogido en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia, exige que cualquier decisión judicial que afecte a un menor priorice su bienestar y protección.
Al considerar la apariencia física de la víctima como atenuante, el tribunal subordina este principio fundamental a una valoración subjetiva y arbitraria, que termina favoreciendo a un violador condenado, rebajándole la pena y enviando un peligroso mensaje a pederastas, pedófilos y acosadores de niñas, niños y adolescentes, a los que les otorga el beneficio de la minoración de la gravedad del delito basado en la apariencia física de los menores.
Tribunal Superior de Justicia de Navarra: Interpretación regresiva de las circunstancias agravantes
El tribunal interpreta factores que deberían considerarse agravantes, tales como el estado de embriaguez de la menor, hora tardía, la situación de vulnerabilidad, como elementos atenuantes de la pena, al usarlos para sustentar la supuesta confusión del agresor sexual sobre la edad de la víctima.
Esta interpretación del tribunal de justicia navarro contraviene la evolución del Derecho Penal en materia de protección a menores, que precisamente busca reforzar la tutela judicial en situaciones de especial vulnerabilidad. Justificar la rebaja de la pena al violador sobre la base de que la menor no parecía tener trece años, es un argumento equivalente a decir que se rebaja la pena porque la víctima usaba minifalda o estaba sola en la calle de noche, es decir, más que un argumento jurídico razonable, estamos hablando de estereotipos machistas y misóginos que desamparan a la víctima y favorecen injustamente al criminal.
Inobservancia de la edad establecida para la presunción de agresión sexual
La edad establecida para que opere la presunción de agresión sexual (16 años) constituye una línea infranqueable que no admite interpretaciones subjetivas, que resultan desfavorables para los menores. La sentencia relativiza esta frontera legal basándose en la apariencia física de la niña y su conducta, socavando la seguridad jurídica y la protección que el ordenamiento jurídico pretende otorgar a los menores de dieciséis años.
Esta resolución contradice la tendencia jurisprudencial del Tribunal Supremo y la normativa europea en la materia que, en los últimos años, ha reforzado la interpretación garantista en materia de protección de menores víctimas de delitos sexuales. La sentencia ignora el criterio concebido para proteger la indemnidad sexual de los menores, generando una inconsistencia preocupante en la aplicación del Derecho, al favorecer al violador por reducirle significativamente la pena, con una rebaja de cinco años.
Perpetuación del sesgo machista en la administración de justicia
La sentencia refleja la persistencia de sesgos machistas en la administración de justicia. Como han denunciado en varias ocasiones asociaciones de mujeres juezas, juristas y feministas, al mostrar su preocupación por las absoluciones o reducciones de penas basadas en estereotipos sobre las mujeres y la sexualidad femenina, haciendo a las víctimas corresponsables de los delitos. Conductas que resultan incompatibles con una interpretación moderna del Derecho Penal y que contravienen frontalmente la ley de igualdad, la ley de la Infancia, la CEDAW, la Convención de los Derechos del Niño y diversa normativa internacional.
Uno de los casos más aberrantes de machismo judicial sucedió en 2018 con la absolución de un hombre que agredió sexualmente a su hijastra de 14 años, a la que dejó embarazada. Según el fallo –posteriormente anulado– se le dio credibilidad al testimonio del violador que alegó que la menor se había quedado encinta por sentarse encima de él mientras dormía la siesta estando borracho, trasladándole prácticamente la culpa a la niña.
En respuesta a este disparato fallo, la entonces vicepresidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, la jurista Altamira Gonzalo, señaló que la sentencia ignora que había quedado en juicio que «que ha habido relación sexuales en una edad en la que no existe posibilidad de consentimiento, por lo que la sentencia tendría obligatoriamente que haber sido condenatoria«.
Por su parte, la Asociación de Mujeres Juezas se pronunció en sentido similar, señalando que «sin perspectiva de género, el derecho penal no sirve a las mujeres ni a las niñas«. Las magistradas recuerdan que el derecho fundamental a la presunción de inocencia tiene límite en otros derechos también fundamentales, como el «derecho a la integridad física y moral, y el derecho la libertad e integridad sexuales, cuya protección habrá de equilibrarse con la protección de los derechos de la persona acusada en un proceso penal, entre ellos, la presunción de inocencia«.
Urge exigir la perspectiva de género y de protección de la infancia en la justicia
Con casos como éste queda de manifiesto la necesidad imperiosa de reforzar la formación especializada en perspectiva de género y de protección de menores para todos los operadores jurídicos, garantizando así que la interpretación y aplicación del Derecho Penal se alinee con los principios constitucionales y los compromisos internacionales en materia de protección de la infancia, que no puede quedar supeditada a interpretaciones judiciales que priman criterios subjetivos sobre el marco normativo establecido para su protección. En el recién aprobado Pacto de Estado contra la Violencia de Género se prevé la exigencia de formar al personal judicial con perspectiva de género.
Sólo podemos esperar que la Fiscalía recurra esta sentencia ante el Tribunal Supremo para evitar que se consolide un precedente que podría tener consecuencias devastadoras para la protección de las menores frente a la violencia sexual, en un país como España, donde los datos sobre violencia sexual contra menores revelan una realidad cada vez más preocupante, según señalamos en el artículo publicado en Crónica Libre “Los menores de 16 años no pueden prestar consentimiento sexual en España”.
Diversos estudios, validados por el Gobierno en su «Estrategia de erradicación de la violencia sobre la infancia y adolescencia«, indican que entre un 10% y un 20% de los niños, niñas y adolescentes en nuestro país han experimentado alguna forma de violencia sexual, con tendencia al alza, donde el 80,3% de los casos documentados, las víctimas son niñas o adolescentes; y el 72,3% de las agresiones a menores ocurren en los entornos que deberían proporcionar mayor seguridad: el familiar y el escolar. Si desprotege a las niñas, niños y adolescentes menores de 16, con base en estereotipos machistas, es injusta y no es justicia.
